Opinia prawna dotycząca wykładni art. 94 Prawa farmaceutycznego - czyli o rozkładzie godzin pracy aptek i dyżurach.

Opinia prawna
dotycząca wykładni art. 94 Prawa farmaceutycznego
(ustawa z dnia 6 września 2001r., Dz. U. z 2004r. Nr 53, poz. 533 z późn. zm.)

W opinii uwzględniono następujące akty normatywne:

1. ustawę z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1592 z późn. zm.), zwaną dalej "ustawą powiatową";

2. ustawę z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 z późn. zm.) zwaną dalej "ustawą o świadczeniach oz".;

3. ustawę z dnia 30 sierpnia 1991r. o zakładach opieki zdrowotnej 9Dz. U. Nr 91, poz. 408 z późn. zm.) zwaną dalej "ustawą o zoz";

4.ustawę z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z późn. zm.), zwaną dalej "ustawą gospodarczą".

Zgodnie z art. 94 ust. 2 Prawa farmaceutycznego rozkład godzin aptek ogólnodostępnych na danym terenie ustala zarząd powiatu po zasięgnięciu opinii wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) gmin z terenu powiatu oraz opinii właściwej Okręgowej Rady Aptekarskiej. W przypadku miasta na prawach powiatu kompetencje zarządu powiatu w tym względzie wykonuje prezydent miasta zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy powiatowej. Prawo farmaceutyczne używa (art. 94 ust. 1 i 2) pojęcia "rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych", a nie np. "rozkład dni pracy" itp.

Jednakże przy interpretacji niezbyt udanego pojęcia "rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych" należy mieć na uwadze treść przepisu ust. 1 w art. 94. Otóż ten "rozkład" "powinien być dostosowany do potrzeb ludności i zapewniać dostępność świadczeń również w porze nocnej, w niedziele, święta i inne dni wolne od pracy".

Zatem "rozkład godzin pracy aptek" nie może być ustalany mechanicznie, w oderwaniu od realiów. Musi przede wszystkim "być dostosowany do potrzeb ludności". I to kryterium z art. 95 ust. 1 wymienione w pierwszym rzędzie przez ustawę jest obligatoryjną wskazówką na ustalanie "rozkładu". Jeśli na danym terenie praktyka wskazuje na brak zainteresowania ludności funkcjonowaniem aptek w porze nocnej czy w dni wolne od pracy - wtedy nie ma też najważniejszego uzasadnienia na takie wyznaczanie dyżurów aptek. Dodać w tym miejscu również należy prawdę oczywistą: przy zagrożeniu życia lub zdrowia, w stanach nagłych, nie idzie się do apteki, ale wzywa pogotowie ratunkowe bądź udaje do izby przyjęć w szpitalu. Zarówno służby ratownictwa medycznego jak i szpitale są wyposażone w odpowiednie leki.

Przeto to pierwsze kryterium (istnienie faktycznego zapotrzebowania ludności na nocne czy świąteczne dyżury aptek) powinno być już na wstępie rozważone przy kardynalnym pytaniu, które powinno być postawione przy ewentualnym ustalaniu dyżurów: czy wyznaczać dyżury aptek i w jakiej ilości na danym terenie. To kryterium też jest najważniejsze przy opiniowaniu projektu dyżurów przez okręgową radę aptekarską, która powinna w tej mierze formułować właściwe wnioski, propozycje i oceny przede wszystkim w interesie aptekarzy mając również na względzie faktyczne "potrzeby ludności" w tym względzie.

Co prawda promocja i ochrona zdrowia jest zadaniem publicznym o charakterze ponadgminnym, wykonywanym przez powiat (art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy powiatowej w zw. z art. 8 ustawy o świadczeniach oz), to jednak ta ogólna norma "nie przekłada się" na normę szczególną z art. 94 ust. 2 Prawa farmaceutycznego i niej jest w żaden sposób konkretyzowana w innych przepisach prawnych.

Z przepisów nie wynika możliwość nakazania konkretnej aptece przez zarząd powiatu konkretnego czasu pracy. Wymieniona norma prawna daje natomiast możliwość ustalania ramowego i ogólnego czasu pracy tak, by ludność bez przeszkód mogła zaspokoić swoje faktyczne, ale nie wyimaginowane potrzeby z zakresu usług farmaceutycznych. Dlatego zarząd powiatu nie może wydać w tym względzie jakiejkolwiek decyzji administracyjnej w trybie kodeksu postępowania administracyjnego, wiążącej konkretną aptekę, a jedynie co najwyżej zatwierdzić ogólny grafik czasu otwarcia aptek z uwzględnieniem pracy nocnej i dni wolnych od pracy. Taki grafik nie ma przeto mocy wiążącej dla konkretnej apteki.

Jednakże gdyby konkretna apteka uporczywie i bezzasadnie nie zgadzała się na proponowane dyżury nocne czy świąteczne i ta odmowa dotyczyła by dłuższego okresu czasu - wtedy nie można wykluczyć hipotetycznej możliwości (ale tylko hipotetycznej) wnioskowania władzy powiatowej do wojewódzkiego inspektoratu farmaceutycznego o rozważenie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej po myśli art. 103 ust. 2 pkt 3 Prawa farmaceutycznego. Trzeba też wspomnieć o prawie kontroli przysługującej NFZ, a obejmującej sprawę organizacji i sposobu zaopatrzenia ludności w leki refundowane oraz ich dostępności (zob. art. 64 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach oz).

Nie można wykluczyć sytuacji, że zarząd powiatu bez zgody konkretnej apteki, czasami zgodnie z propozycjami Okręgowej Rady Aptekarskiej, w zatwierdzonym grafiku "przymusi" tę aptekę do dyżurów nocnych czy świątecznych, a to "przymuszenie" urągać będzie wyróżnionemu na wstępie tej opinii "pierwszemu kryterium" z art. 94 ust. 1 oraz zasadzie równego traktowania wszystkich aptek i każdej z osobna w tym względzie, także aptek usytuowanych np. w hipermarketach czy w zakładach opieki zdrowotnej.

Wtedy, zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy gospodarczej, aptekarz przekonany o krzywdzącym i niesprawiedliwym ujęciu go w grafiku, może złożyć wniosek do zarządu powiatu (prezydenta miasta na prawach powiatu) o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania wobec niego takiego obowiązku dyżuru. Może odmówić kierując się zarzutem nierówności i niesprawiedliwości, braku potrzeby ekonomicznej itd., może zażądać zmiany, może też zażądać zapłaty (zwrotu kosztów) z tytułu bezzasadnie nałożonego dyżuru. Chodzi tu o koszty, m. in. zwiększenia personelu apteki, godzin nadliczbowych itp.

Konkluzja:

W każdym razie w swojej działalności (prowadzenia apteki) aptekarz nie może być obciążony jakimikolwiek dodatkowymi daninami publicznymi niż te, które wynikają z konkretnego przepisu prawnego (art. 10, ust. 2 ustawy gospodarczej). W tym miejscu trzeba z naciskiem podkreślić: żaden przepis prawny nie nakłada na aptekę czy tym bardziej na aptekarza wprost i jednoznacznie obowiązku pracy w porze nocnej i w dni wolne od pracy. Apteka jest co prawda placówką ochrony zdrowia publicznego, ale nie jest zakładem opieki zdrowotnej i nie udziela świadczeń zdrowotnych (art. 1 ust. 1, art. 3, art. 32 i art. 32 l ustawy o zoz, oraz art. 55 ust. 3 ustawy o świadczeniach oz).

Ten ostatni przepis wymaga np. odrębnej umowy z oddziałem wojewódzkim NFZ na świadczenia podstawowej opieki zdrowotnej udzielane przez lekarzy, pielęgniarki i położne w dni wolne od pracy i w święta. Por. także art. 62 tej ustawy, który wymienia obowiązki apteki.

Natomiast okręgowe rady aptekarskie proponując w swej opinii szczegółowe zapisy grafiku winny kierować się w tym zakresie zasadnymi potrzebami ludności, zasadą równego traktowania wszystkich aptek (zatem tutaj kwestia kolejności i zmienności dyżurów), warunkami konkretnej apteki, usprawiedliwionymi postulatami aptekarzy itd.

/ - / E. Jędrzejewski